Le temps de l’union ou lors de la séparation du couple parental fondé ou non sur le mariage, dans sa personne ou dans ses biens, l’enfant peut être l’objet de conflits majeurs entre adultes. Encore faut-il déjà qu’il soit rattaché à des adultes par un lien de filiation.
Dans les années soixante-quinze, les juges ont su prendre en compte le souci des parents de sortir d’une logique d’affrontement qui n’épargnait personne. Il ne s’agit plus aujourd’hui pour un parent d’exclure l’autre et de s’approprier l’enfant : le temps de la vie commune ou après, chacun a des responsabilités à exercer au bénéfice de l’enfant. En trente ans, avec le relais du législateur, les juges ont consacré le droit de l’enfant à disposer de la protection de ses deux parents même si le couple conjugal est dépassé.
Dans le même temps d’autres adultes sont apparus dans l’univers de l’enfant. Déjà : des grands-parents plus souvent présents, ingambes et doués de moyens économiques prétendent souvent avoir un droit de regard sur leur descendance. En outre un million d’enfants sont élevés par un adulte qui n’est pas leur parent biologique. Quelle place faire à ce « gentil papa » ou cette « gentille maman » sans concurrencer les parents biologiques ? Enfin, des enfants se trouvent privés de parents exerçant l’autorité parentale. Il faudra pallier cette carence, voire offrir une nouvelle famille à l’enfant. Faut-il ajouter que le parent biologique peut vivre avec un adulte du même sexe. Quels droits lui reconnaître ?
La responsabilité parentale n’est donc plus un pouvoir sur l’enfant, mais un droit de l’enfant à être protégé et éduqué. La justice doit en être garante (C. civ., art. 371 et s.). On est peu ou prou sorti d’une problématique jusque-là adultocentrée. S’est alors posée la question de l’expression de l’enfant en justice, du poids de cette parole mais aussi de son accompagnement.
Qui est compétent ?
L’état des personnes relève du tribunal de grande instance (TGI), juridiction qui se prononce sur les questions de filiation ou d’adoption. Le juge aux affaires familiales (JAF), magistrat du TGI, est devenu le grand juge de la famille. Il se prononce sur les changements de prénom et sur les conflits entre parents mariés ou non ; il délègue l’exercice de la tutelle ; il connaît encore des conflits entre parents et grands-parents, etc. Il est le juge de l’émancipation des mineurs.
§ 1. Inscrire l’enfant dans une famille
A. Consacrer la filiation biologique
La loi ne garantit pas automatiquement à tout enfant le droit à une filiation paternelle et une filiation maternelle juridiquement établis. Il dépend donc du bon vouloir des géniteurs de faire en sorte qu’un lien de droit se noue entre eux et leur enfant. Si le père ne le reconnaît pas et si la mère ne fait rien pour établir cette filiation, l’enfant sera « orphelin » de père. Le parquet n’est pas en droit de saisir la justice ! L’enfant lui-même devra attendre sa majorité pour agir. On peut fabriquer un orphelin.
À tout moment le père biologique peut reconnaître son enfant à condition qu’entre-temps un autre homme ne l’ait pas fait : il lui faudrait alors combattre en justice cette première filiation.
Si le père n’a pas reconnu formellement l’enfant, mais s’est comporté comme tel, il pourra se voir attribuer par la justice la possession d’état de père et la filiation sera établie. On voit cela dans des successions.
Mais rien n’oblige des parents à reconnaître leur enfant. Notre droit, adultocentré au nom de la paix des familles, ne reconnaît pas le droit de l’enfant à sa filiation. On le regrettera. D’ailleurs l’enfant n’a pas toujours l’accès à l’identité de ses géniteurs : une femme peut accoucher sous « X » c’est-à-dire sans déclarer son identité.
De la filiation découle l’autorité parentale. Si les deux parents établissent leur filiation, ils exercent conjointement l’autorité parentale, sauf décision de justice, avec l’ensemble des droits et devoirs patrimoniaux et extrapatrimoniaux qui en découlent, Si un seul a la filiation établie à l’égard de l’enfant, il a l’autorité parentale et son exercice entier.
B. Établir une filiation adoptive
Un lien de filiation juridique par l’adoption peut être institué entre des personnes qui n’ont pas des relations de sang. Contrairement à une idée reçue l’adoption n’est pas faite que pour les enfants privés de famille.
Jusqu’en 1923, l’adoption était réservée aux adultes pour maintenir un nom ou transmettre une fortune. Dans les années vingt il s’est agi d’offrir aux orphelins des poilus de Verdun une autre perspective que les foyers de l’Assistance publique !
Dans la période moderne l’adoption est de plus en plus utilisée pour créer un lien de droit entre un enfant et le conjoint ou compagnon de son parent biologique (adoption intrafamiliale).
1o L’adoption des enfants sans parents
L’adoption permet à des enfants « délaissés » par leurs parents de s’inscrire juridiquement dans une famille qui deviendra la leur. Avec la loi du 6 juin 1984, nous avons eu le souci que tous les enfants, même porteurs de handicap, puissent être adoptés.
Un enfant peut avoir été confié à l’Aide sociale à l’enfance (ASE) peu de temps après sa naissance, généralement par sa mère, le père ayant disparu ou étant inconnu, pour être adopté. Dans d’autres cas, l’ASE relève qu’un enfant confié par les parents ou par un juge ne bénéficie plus de la présence parentale. Au bout d’une année de délaissement effectif le JAF constate l’abandon (C. civ., art. 350). L’enfant devient pupille de l’État et adoptable. Entre 600 à 1 000 enfants deviennent chaque année pupilles de l’État. La France comptait 150 000 en 1900, 2 300 aujourd’hui pour une population plus que doublée. On « manque » d’enfants adoptables. On doit s’en réjouir. Les 15 000 candidats à l’adoption recherchent plutôt un enfant en bas âge, européen, en bonne santé quand les pupilles de l’État sont plus âgés, souvent de couleur, parfois porteurs de handicap et en fratrie.
D’où, à la fois des délais souvent fort longs pour satisfaire les attentes des « candidats » qui se dirigent alors vers l’adoption transnationale elle-même aléatoire, et des difficultés pour les services sociaux à garantir le droit à une famille à tout pupille de l’État.
2o Deux filiations hétérosexuelles
Les services sociaux doivent s’interroger au moins une fois l’an sur le devenir du pupille et à réfléchir à un projet d’adoption. Le statut de pupille de l’État n’est pas une fin en soi. L’enfant a droit à une famille.
À l’inverse la loi ne consacre pas le droit d’adopter pour de tout adulte qui le souhaite. Malgré de très fortes pressions et quoiqu’une douzaine d’États aient déjà franchi le pas, notre droit ne reconnaît pas le droit des couples homosexuels à adopter un enfant. Une personne homosexuelle peut adopter, sinon il y aurait une discrimination déjà sanctionnée par le Conseil d’État, mais au nom du droit de l’enfant à un père et une mère, on a jusqu’ici refusé d’établir une double filiation paternelle ou une double filiation maternelle. Bien évidemment un couple homosexuel peut élever un enfant. Des décisions de justice ont même admis que le compagnon ou la compagne d’un parent juridique puisse se voir déléguer partiellement l’exercice de l’autorité parentale. Mais, à juste titre, la Cour de cassation refuse, toujours d’admettre la double filiation du même sexe, y compris pour les enfants issus d’une procréation assistée à l’étranger et reconnus comme enfants du couple homosexuel dans ce pays. En d’autres termes, l’adoption est un droit pour les enfants, pas pour les adultes !
Il existe deux formes d’adoption :
– l’adoption plénière, ou adoption substitutive, crée un lien de droit très fort entre les individus : l’adopté est réputé né de l’adoptant. Cette filiation se substitue totalement à la première : l’état civil original est rectifié pour l’effacer. Elle est irréversible, mais n’interdit pas une nouvelle adoption. On peut imaginer une adoption pérenne sans nier l’histoire de l’enfant ;
– l’adoption simple crée un nouveau lien de droit entre les intéressés sans effacer le passé. Le ou les adoptants exerceront pleinement l’autorité parentale mais l’enfant ne sera pas amputé de son histoire. Cette adoption est réversible par décision de justice.
Dès lors l’adoption plénière est à réserver aux très jeunes enfants. Elle est impossible pour les enfants de plus de 15 ans.
L’adoption est prononcée par le tribunal de grande instance saisi par les intéressés ; le parquet est entendu pour donner son avis ; l’enfant doué du discernement l’est aussi. À partir de 13 ans, il dispose d’un droit de veto sur le projet.
§ 2. Veiller à l’exercice de l’autorité parentale
Des conflits peuvent opposer les parents entre ou des parents aux grands-parents. Il peut aussi y avoir une carence parentale.
A. Entre parents
Lié ou non par le mariage, en cas de séparation, depuis 1987, le couple parental doit saisir le JAF. Il n’y a plus un vainqueur et donc un perdant à l’issue de l’audience. Désormais les deux parents doivent demeurer dans l’univers de leur enfant malgré la séparation physique ; réciproquement les parents ne sont pas privés de leurs enfants et de leur éducation.
Point absolument essentiel : le juge doit tenir compte des accords passés entre les parents. Il vérifie si l’un des parents n’est pas victime de l’autre et il prend en compte la parole d’enfant si celui-ci peut s’exprimer, en tout cas il s’attache à son intérêt.
La loi veut donc que les deux parents continuent à exercer conjointement l’autorité parentale. Exceptionnellement l’exercice en sera confié à l’un d’entre eux et encore plus exceptionnellement le juge pourra mobiliser l’ASE. Il faudra se prononcer sur la résidence de l’enfant qui pourra être fixée chez l’un des parents avec un large droit de visite et d’hébergement pour l’autre. Généralement ce sera un week-end sur deux et la moitié des vacances, rien n’interdisant aux parents de s’accorder sur plus ou autrement.
Le principe étant l’exercice conjoint de l’autorité parentale, les tiers (enseignants, médecins, etc.) pourront penser que leur interlocuteur est valablement compétent pour exercer tel ou tel attribut de l’autorité parentale. De fait une présomption est posée au bénéfice du tiers de bonne foi, c’est-à-dire de celui qui ne connaît pas les détails de la situation matrimoniale. Il appartient donc au parent qui se méfierait de l’autre de prendre des précautions en informant ces tiers.
L’enfant n’a pas vocation à saisir le juge pour « divorcer » de ses parents, mais il peut être entendu et être assisté d’un avocat. Seul l’un ou l’autre des parents saisit le JAF.
Avec beaucoup de difficultés nous sommes parvenus à faire reconnaître en 2007 le droit de l’enfant qui en fait la demande à être entendu par son juge. On se méfiait jusque-là des manipulations dont les enfants pourraient être les victimes surtout dans des conflits familiaux durs. Elles existent, mais de là à sanctionner tous les enfants il y avait une marge. Le juge vérifiera.
La dynamique de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), avec son célèbre article 12, a joué :
1o Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
2o À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale.
On l’a dit, le magistrat peut ne pas recevoir personnellement le jeune, mais le faire entendre par un travailleur social. En tout état de cause l’enfant donne son avis, mais ne dispose pas du droit de décider ou d’un droit de veto. Force est quand même de constater qu’aucun juge ne peut faire faire à un enfant, notamment un adolescent, quelque chose qu’il n’a pas envie de faire. Le juge tiendra compte du point de vue de l’enfant, de son âge, de sa personnalité, de celle de ses parents, de l’environnement, etc. Il pourra aller dans le sens avancé par l’enfant mais ce sera sa décision de juge. Il est important qu’il en soit ainsi : rien ne serait plus grave que de laisser penser aux enfants dont les parents se séparent qu’ils décident de leur vie. Le temps de leur minorité il revient aux parents de décider pour eux, à défaut, un juge est mobilisé pour intervenir.
Aucune décision prise par un JAF n’est définitive car la situation familiale bouge ; l’enfant grandit et ses besoins évoluent. Rien n‘empêche les parents de s’accorder par-delà la décision judiciaire, Le mieux reste de veiller à une modification formelle. Il est aussi des cas où un parent ou l’enfant souhaite voir la situation évoluer dans une ambiance qui reste conflictuelle.
La procédure est assez simple. L’un ou l’autre des parents doit saisir le JAF par un courrier recommandé. L’enfant ne le peut pas ; il faut donc que sa demande éventuelle soit relayée par un des deux parents.
B. En cas de carence totale ou partielle de parents
Différentes situations peuvent se présenter.
1o La tutelle
Si les parents sont décédés ou ont disparu, la tutelle sur l’enfant peut être déclarée vacante et déléguée à telle personne physique membre de la famille ou proche de l’enfant ou à une institution sociale comme l’ASE. La décision appartient au JAF sous le contrôle du procureur de la République.
2o La délégation d’autorité parentale
Cette procédure permet de désigner quelqu’un qui exercera l’autorité parentale quand des parents savent devoir être absents durant une longue période ou ont des problèmes sociaux ou médicaux. Elle permet aussi de donner du droit au compagnon ou à la compagne du parent biologique qui élève l’enfant.
Demandée par des personnes physiques ou par un service social la décision relève d’un juge – le JAF – et sous le contrôle du procureur afin d’éviter tout risque de trafic sur des enfants.
La délégation peut être partielle ou totale. Le juge pourra donc cantonner les attributs délégués. Elle est réversible quand les circonstances de la vie de l’enfant auront changé. Il faut alors saisir le JAF.
3o La défaillance parentale punissable
a) Le retrait d’autorité parentale
Les parents maltraitants ou négligents peuvent se voir retirer l’autorité parentale tant par une juridiction pénale que par une juridiction civile. On parlait jadis de déchéance d’autorité. Cette mesure peut viser les enfants nés, mais aussi les enfants à naître. Elle peut être réversible, mais difficilement (C. civ., art. 378).
b) La déclaration judiciaire d’abandon
Sans confier son enfant à l’ASE ou à une œuvre agréée afin qu’il soit adopté, on peut disparaître et délaisser de fait son enfant. L’enfant ne doit pas rester dans cette situation de déshérence. Il a droit à ce que des personnes exercent l’autorité parentale. La justice sollicitée pour déclarer l’enfant abandonné. La déclaration d’abandon ne doit pas être une fin en soi, mais la première étape vers le droit de l’enfant à une famille (C. civ., art. 350 ; cf. supra).
c) La délégation forcée d’autorité parentale
Si le parquet constate que des parents n’exercent pas l’autorité parentale ou si l’un des parents à l’impression que l’autre se défausse de ses responsabilités ou est en grande difficulté pour les exercer, une délégation forcée de l’autorité parentale peut être décidée (C. civ., art. 377).
Une personne physique ou morale (par ex. l’ASE) sera investie de l’exercice total ou partiel de l’autorité parentale.
d) L’autorisation donnée par le JE d’exercer tel attribut de l’autorité parentale
Des enfants confiés à l’ASE par leurs parents ou par le juge sont souvent délaissés sans pour autant que les institutions sociales aient eu la possibilité d’engager une procédure pour exercer l’autorité parentale. Or il est nécessaire d’exercer des responsabilités, par-delà les actes usuels que seuls les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale peuvent accomplir. Une orientation scolaire, la sortie de territoire ou encore une opération esthétique sont des décisions importantes que l’ASE ne peut pas prendre proprio motu sans être taxée d’arbitraire. La loi du 5 mars 2007 permet au juge des enfants de l’habiliter à exercer ponctuellement un attribut de l’autorité parentale (C. civ., art. 375-7). Si la situation devait durer l’ASE devrait engager l’une des procédures de fond dont elle dispose.
C. Les liens avec les grands-parents et beaux-parents
Si certains enfants manquent d’adultes autour d’eux pour les protéger, d’autres en débordent ! Il est fréquent que le couple parental se sépare, puis que chacun des parents se remette en couple ; on voit apparaître des beaux-pères et des belles-mères qui peuvent tenir une place majeure dans la vie de l’enfant, y compris par-delà une nouvelle séparation conjugale. Dans le même temps avec l‘allongement de la durée de la vie et les conditions de vie des plus âgés, il est fréquent qu’un enfant dispose de grands-parents proches et ingambes soucieux de se préoccuper de lui et, a minima, d’entretenir des relations très suivies. Ajoutons que tous ces adultes ne s’accordent pas toujours entre eux et déjà ne sont pas en harmonie sur les démarches éducatives à suivre. D’où des conflits réguliers qu’il faudra parfois faire trancher par le juge aux affaires familiales.
1o Les grands-parents
Le plus souvent on s’entend en famille sur les relations que les enfants doivent entretenir avec leurs anciens. Pas besoin de juge. Mais il est des grands-parents intrusifs ou des relations délicates entre générations dont les enfants peuvent faire les frais. La loi garantit le droit des enfants à entretenir des relations avec leurs grands-parents. En cas de désaccord il faudra saisir le juge aux affaires familiales pour préciser les termes de ces relations.
2o Les beaux-pères et les belles-mères
Un million d’enfants vivent avec un adulte qui n’est pas leur parent biologique. Deux questions se posent alors : celle du pouvoir de ces adultes sur l’enfant le temps de la vie commune et celle d’éventuelles relations après une séparation du parent biologique.
D. Le temps de l’union
Juridiquement la personne avec laquelle vit habituellement le parent biologique ne dispose d’aucun pouvoir sur l’enfant ; pour autant son rôle au quotidien peut être majeur. Certains adolescents en profitent pour échapper à toute autorité. On attend toujours un texte de loi qui affirme les responsabilités s’agissant des actes usuels, les actes majeurs relevant des seuls titulaires de l’autorité parentale. Depuis dix ans les politiques, malgré les annonces faites n’ont pas osé s’attacher à ce problème somme toute aisé à résoudre en affirmant que ceux qui vivent avec l’enfant exercent les actes de la vie courante – actes usuels – quand le parent biologique séparé exerce les droits fondamentaux.
E. A posteriori
À défaut d’entente avec les parents biologiques la personne attachée à l’enfant pour avoir vécu avec un enfant peut solliciter le droit de continuer à entretenir des relations avec lui par-delà la séparation. Bien évidemment ici encore le point de vue l’enfant sera recueilli et généralement pris en compte.
La loi permet à l’enfant d’entretenir des relations avec ceux qui lui sont chers comme un ex-beau-parent ou assistante familiale.
§ 3. Protéger les intérêts matériels et moraux de l’enfant
Les parents gèrent les intérêts matériels de leurs enfants. L’enfant peut hériter, faire l’objet d’une donation ou avoir des revenus sportifs ou artistiques. Ils peuvent ainsi être amenés à demander une indemnisation pour leur enfant si celui-ci est victime d’un accident ou d’une agression. Ils gèrent ses biens et perçoivent ses revenus jusqu’à 16 ans. Si l’un des parents vient à disparaître, une procédure de tutelle aux biens sera mise en place. Pour disposer des biens immobiliers de leur enfant il faudra au tuteur l’accord du juge.